检察机关参与刑事和解制度研究
刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动。刑事和解研究开始于德国犯罪学家汉斯?冯?亨蒂希，他在1941年发表的《论作案者与受害者之间的相互影响》一文率先提出被害人在犯罪学研究中的地位，他认为“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，受害者不再是被动的客体，而是主动的主体”。海希德随后出版了《犯罪人和被害人》一书，由此掀起了国际范围内被害人学研究的浪潮。刑事和解制度旨在解决刑事纠纷，恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新复归社会。刑事和解产生于两个社会背景，即以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的渐进、矫正政策的失败。西方刑事和解制度的理论基础表现有平衡理论、叙说理论、恢复正义理论，其中恢复正义理论在美、英等国家刑事和解理论中占据主导地位。刑事和解在西方许多国家中是一种早已有之、正当盛行的刑事司法改革措施之一，对被害人而言是一种恢复性的刑事保护政策，对犯罪者而言则主要作为刑罚替代手段存在。近现代刑事起诉制度已经经历了由起诉法定主义向起诉裁量主义的转变，当今世界各国几乎没有哪个国家还在实行起诉法定主义而排斥起诉裁量主义。我国检察机关参与刑事和解是遵循起诉裁量主义，实现控审分离的程序要求，也符合当前构建和谐社会的现实需要。
一、刑事和解的理论和现实基础
刑事公诉权是追诉犯罪、启动审判的国家权力，在每一个具体案件中，作为一种程序性权力，公诉机关对犯罪和刑罚的认识并不具有终局性，这种认识与移送案件的侦查机关和裁判案件的审判机关的认识也并不完全一致，因此，必须赋予其表达这种认识并根据这种认识对案件进行“过滤”的形式，才能使侦、审、诉相互分离和相互制约的设计得以实现。而刑事和解制度与公诉的价值目标是一致的，二者都是为了追求法律正义、程序公正、诉讼效益。
西方学界对刑事和解理论基础的解说，迄今最全面的是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”。我国有学者在考察了上述理论之后认为，三种理论分别是从社会本位、被害人与犯罪人本位等多重视角对刑事和解进行的充分论证。“恢复正义理论”认为行为人实施加害行为，打破了行为人、被害人、社会之间原有的平衡关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。恢复正义所追求的利益平衡是一种质的平衡，不同于以报应正义为基础的传统司法的量的平衡。
1.刑法谦抑性与人权保障
我国对犯罪分子适用刑罚目的通常有三：惩罚和改造犯罪分子，预防其重新犯罪；教育和警戒社会上不稳定的和可能走向犯罪的人，使他们不犯罪；教育广大群众增强法制观念积极同犯罪行为作斗争。以上目的能否实现要受到国家刑事政策的影响。传统刑法注重刑罚的报应功能，刑罚强调报复和惩罚，突出刑罚的特殊预防作用，而单一地追求罪刑相适应，有罪必罚，罪刑相当。随着政治、经济形势的变化和人们司法观念的更新，现代刑法更加注重刑罚的教育和一般预防的功能。司法机关在坚持罪刑相适应原则同时，应注重刑罚个别化原则的适用，探寻有无惩罚的必要。西方各国战后大都实行过“非刑事化政策”，即对犯罪行为不一定均需诉诸法院适用刑罚，可以采用保安处分、社会监督等其它手段代替。刑事诉讼制度应反映和体现进步的、民主的刑法思想，现代刑法思想反映在刑事诉讼制度上，就是重其目的性，求其合理性。和解制度体现了刑事实体法中的刑罚个别化和轻刑化的刑事政策，是审查起诉阶段检察官对刑事案件进行审查后作出的一种处理决定，其法律后果是刑事案件的终结，使被追诉的人脱离刑事诉讼，有利于轻微犯罪人悔过自新，体现惩办与宽大相结合的刑事政策和刑法的民主思想。
2.司法效益与个案平衡。
诉讼效益是以法社会学的角度研究诉讼对社会的实际效果，是运用法社会学的实证分析方法来认识诉讼制度及其运作所产生的社会效果，是研究纠纷个案以及整个诉讼制度的解决纠纷过程对社会及个体所产生的作用与影响，不仅顾及纠纷解决的时间性、经济性，更重要的是纠纷解决的有效性和诉讼制度动能的实现状态。通过诉讼实现社会正义弘扬和促进社会的伦理原则及道德水平是诉讼社会效益之一，诉讼程序在实现实体法权利转化为现实权利的同时，使刑法确认的价值在人们心中得以强化。然而，在诉讼案件的上升当今社会现实，司法陷入效率的泥淖，严重影响了司法公正。现实主义的公正观要求诉讼活动也要讲求效益，刑事和解适应现实主义公正观的需要应运而生。从一个完整的诉讼过程来分析，其主要机制有：（1）法律规范。包括实体法规范和程序法规范，实体法规范解决诉讼活动的依据和裁判准则问题，程序法规范解决诉讼的形式或程序问题。（2）诉讼行为。诉讼行为是诉讼主体在诉讼活动中的具体诉讼活动表现，既包括国家司法机关的司法行为，也包括当事人的诉讼行为。（3）诉讼程序。所谓诉讼的程序乃是指诉讼活动过程的各个诉讼环节构成的组合。（4）诉讼结果。这主要是指诉讼活动过程中各种诉讼行为整合后所直接产生的诉讼结果。如对实际问题的判决结果、调解结果等，这种诉讼结果是对个别具体法律关系调整的结果。诉讼过程中的各种机制对于诉讼的功能发挥，具有非常重要的作用。在诉讼过程中司法机关应尽力缩小诉讼成本，达到最大化收益。因此，在司法资源有限的情况下，如何以最少的资源消耗以获得对纠纷的公正和及时处理也就必然成为司法活动追求的重要价值。刑事和解制度提倡犯罪人、被害人和社区之间的互动对话，不必运用国家刑罚权和高成本的监禁刑来制裁犯罪，大大减少了诉讼程序成本和羁押成本，同时有利于实现案件繁简分流，使司法机关集中精力办理重大、疑难、复杂案件，从而达到诉讼经济的目的，实现司法资源的最大节约。
刑事和解制度是“恢复性司法”理念下的一种产物。“恢复性司法”认为，现代刑事司法制度主要是报应性刑罚，通过对犯罪人人身自由的限制来惩罚和打击罪犯，除了惩罚犯罪人之外其他并无益处，因此是一种“有害的正义”。而“恢复性司法”认为，犯罪发生以后，受到损害的不仅仅是被害人，而且还包括社区。因此刑事司法的主要任务不仅仅是惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人因犯罪而对被害人和社区造成的损失，试图达到一种“无害的正义”。社会主义和谐社会，是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。“和谐”旨在使不同事物“相应”且“配合得当”，使多样要素相“统一”。与“和谐”相对的含义是“冲突”，因此冲突可以被视为和谐社会所遭遇的挑战，那么防范和协调冲突则成为了建设社会主义和谐社会应有之义。而刑事和解制度作为解决刑事冲突的有效方式之一，可以为建设社会主义和谐社会提供一条新的实践思路。刑事冲突或犯罪往往对正常、平静、和谐的社会关系造成不同程度的威胁与破坏，也即通常所说的犯罪客体。这时，和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。而刑事和解制度则顺应了这一需求，其根本任务是使得被犯罪破坏的社会关系得以恢复，这种恢复是一种更深的内在恢复，有别于以往那种仅仅停留在打击犯罪的表象恢复。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下的一种简单恢复，而前者则是一种积极、全面的恢复：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。正因为如此，刑事和解才具互利性特点，如果加害人与被害人双方能够达成和解，自然经过了一番利益的争夺和放弃，各自有所满足，还缓和了关系，避免了传统诉讼方式的种种后遗症。刑事和解理念与刑罚个别化乃至去刑罚化理念有着密切的理论渊源，与罪刑法定原则和罪刑相当原则所追求的普遍正义不同，它更加关注具体案件当事人的意愿，尊重纠纷双方的合意，在实质上追求的是一种具体的个案正义。
3.程序理性
在正常情况下，国家强制力只是一种潜在的力量，所以，强制力不是法律必须要被遵守的主要原因。那么法律存在的理由和依据是什么呢？答案是是理性。也正是由于理性这一法律内在品质的存在，才使得现代社会的人们只能选择法律作为行为判断的惟一标准。法律必须由国家制定和认可，并以国家强制力保障实施，这是法律必要的形式要件，而体现着法律自身有符合人类共同接受的“内在道德性”因素才是法律最基本的内容要件。检察机关依其职权，对实现刑事和解的案件所作出的不予追诉的决定，是一种程序上的处分，并非实体上的处分，体现了检察机关一定的自由裁量权，这样的一个司法程序是人类理性的产物，刑事和解制度和“起诉保留”以及“起诉犹豫”功能相似，是司法人员对外部的法律制度和社会现实的本质属性和内在规律性的认识而建立起的合乎社会发展规律的程式安排。
4.秩序与利益补偿
现代刑事审判制度的非合意性对当事人而言，必然带来不确定性和不可预测性。从风险角度讲，刑事诉讼本质是诉讼参与各方就各自诉讼风险的博弈过程。人类具有追求安全、减少冲突、追求稳定和可预测性的心理学倾向和需要。在刑事诉讼中，当事人对自身的诉讼风险权衡和判断后，更愿意通过和解获得交易收益，规避正式审判带来的可能风险，从而达到社会和谐的稳定秩序。
刑事和解制度不仅仅是单纯的程序问题，而且是程序与实体复合的问题，它在某种程度上反映了被害人刑事实体处分权与国家审查认可权的复合。换言之,被害人刑事实体处分权的有无决定了其能否请求司法机关适用刑事和解制度，但这仅仅是一种提案、请求的权利而已。只有代表国家惩罚犯罪的司法机关，才掌握着最终的审查决定权——国家认可权，无此认可，即便被害人享有刑事实体处分权并且请求适用刑事和解制度，和解也只能是属于犯罪人与被害人之间的情感和解，至多是一种民事协议，其效力根本不可能也不允许上升到刑事司法层面并影响到定罪和量刑。刑罚权是不是国家的独占性权力，这一问题随着现今法治建设的不断演进受到越来越多的质疑，并且以此为思维的着力点引发了对传统犯罪观与刑罚价值观的深入反思，从犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争到被害人、犯罪人关系的厘定，从国家单一本位观到国家个人二元本位观的嬗变，从报复性司法到恢复性司法的流动，人们正致力于从传统刑事法理论的阴影中挣脱出来并对新时期的法治理论大厦进行新的建构。
在大多数刑事案件中，被害人最关心的是自己能得到多少赔偿，以弥补被害所造成的损失，加害人最关心的问题就是赔偿了被害人的经济损失是否可以减轻自己的刑罚。而一旦没有从轻处罚的推动力，加害人既要被判刑，又要承担民事赔偿，往往便不愿再主动赔偿，使得被害人的民事赔偿落空，得到的却是法院以判决书形式打的“欠条”，如此被害人既无法摆脱因被害所造成的生活困境，又为法院造成新的诉累，且增加执行难度。在审查起诉过程中，相当一部分轻微刑事案件采取公诉方式进行处理，被害人民事赔偿请求权难以实现。而采取不起诉或撤案方式处理，被害人民事赔偿请求权则基本实现，因此，双方当事人的合意是刑事和解制度的现实基础。此外现实生活中百姓也在自发地实践着刑事和解制度，如由邻里纠纷引发的轻微伤害案件，在公安机关或者居委会、村委会的调解下，加害人主动承认错误并赔偿损失，获得被害人谅解后，被害人往往也就不再进行伤情鉴定，追究对方的刑事责任了，这种情况实际上就是刑事和解的萌芽状态。
二、我国刑事和解制度构建的借鉴
1.刑事和解模式
社区调解模式。犯罪发生后，刑事程序启动前由社区调停组织而不是由司法机关进行调解，经其调解成功的案件不再进入刑事诉讼程序。这一模式适用于性质后果不严重、刑罚较轻的刑事案件及少年犯罪案件。例如，美国明尼苏达州犯罪与司法公民理事会（Minnesota Citizen Coueilon Crimeand Justice）就是这样一个社区调停组织，其自1985年正式启动便为犯罪者与被害人提供非营利性服务。
转处模式。转处模式是在刑事程序启动之后、提起公诉之前，由司法机关将情节轻微、不需要起诉的案件交由和解中介机构进行调解处理，而不再通过刑事诉讼程序解决当事人冲突。
替代模式。替代模式发生在量刑和刑事执行过程中，其基本特点是尊重被害人的意志。如果犯罪人在和解中满足了被害人的利益需要如经济赔偿，则经被害人的同意可以取代监禁刑的判决与执行。如瑞士刑法规定，如果犯罪者努力恢复损害的，对于18个月以下的判刑可以暂缓宣告。
司法模式。司法模式被看作一种惩罚性的模式，这种模式以被害人的利益为中心，将刑事和解视为犯罪人承担刑事责任、恢复被害利益的一种形式。如德意志联邦共和国少年法院法规定刑事和解构成对犯罪人教育处分的一种方式。
从刑事和解的上述四种当代模式可以推论出：对被害人而言，刑事和解是一项基本的刑事保护政策；从加害人（或犯罪人）的视角，在刑事案件的不同阶段，不同的价值取舍决定了刑事和解的性质差异。在社区调停模式、转处模式和替代模式下，刑事和解使刑罚的判决或执行不再具有实际的意义，因而具有刑罚替代措施的性质。在司法模式下，刑事和解不能替代刑罚的执行，只是一种附属性的教育惩戒措施。当前，替代刑罚是刑事和解发展的主流与趋势，通过刑事和解“软化”刑罚、减少再犯则是恢复正义对报应正义的一种修正，是一种附属的价值。
我国的检察机关是法律监督专门机关，起诉裁量权是检察权的重要组成部分，检察机关参与刑事和解符合法理和我国现实。在公诉阶段实施刑事和解，是指检察机关在审查起诉阶段，对符合一定条件的轻微刑事案件，经由检察官的主持，使被害人与加害人直接商谈，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解，解决刑事责任及其附带的民事纠纷后，由检察机关作相对不起诉处理的制度。
三、刑事和解的原则和要求
（一）刑事和解应坚持的原则
（1）检察机关参与。检察机关是法律监督机关，对犯罪行为具有起诉裁量权，对于犯罪人和被害人或被害人家属达成一致意见，并取得被害人或被害人近亲属谅解的，检察机关可以据以作为不起诉的考虑情节。（2）平等自愿。刑事和解应是在双方平等自愿的前提下达成和解意向并同意和解的方式和执行方法。（3）务实。实践中，有些被害人会提出过高的赔偿要求或其他难以实现的苛刻要求，加害人往往为了不承担刑事责任，起初勉强接受这种要求，但在随后的履行中，可能由于能力的限制或者其他方面的原因，不能履行和解协议，使得和解协议沦为一纸空文。被害人不但没有得到补偿，加害人也逃避了法律制裁，对被害人造成二次伤害，影响了刑事和解的公信力。因此，在达成和解协议之时须参酌个案中加害人的履行能力来确定刑事和解的方式。（4）公序良俗。刑事和解的方式不得违背公共秩序和善良风俗，不得违反现行法律的强行性规范，不得有伤风化、违背伦理道德，也不得损害他人的人格尊严，同时还应该尊重当地的民族风俗习惯。（5）个别化。不能强求所有的案件都按照某一种或某几种特定的方式来实现和解，要区分案件性质、受损社会关系以及双方当事人的具体状况来确定刑事和解的方式，和解方式的确立应当以最大限度恢复受损的社会关系为目标。
（二）刑事和解的具体要求
刑事和解制度制的科学性、合理性应符合如下基本要求：
1.查明案件性质。
2.自愿。
3.附条件的不起诉。
（三）刑事和解的适用条件
1.事实清楚，证据确实、充分的轻微刑事案件
当前我们可以将适用刑事和解的案件限定为依法可判处 3年以下有期徒、拘役、管制、单处罚金、单处附刑、宣告缓刑或者免于刑事处分的有具体的被害人且害人表示认罪的案件，包括自诉案件和公诉案件，但侵社会公共安全和公共利益的案件除外。
2.自诉案件。包括:（1）告诉才处理的案件。如侮、 诽谤案，暴力干涉婚姻自由案，虐待案，侵占案。（2）检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻微刑案件。包括故意伤害案，非法侵入住宅案，侵犯通信自由案，重婚案，遗弃案，生产、销售伪劣商品案，侵犯知识权案，以及刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可判处 3年以下刑罚的案件。（3）被害人有证据证明对告人侵犯自己人身、财产权利的行为，依法应当追究刑责任,而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究书面决定的案件。
3.判处3年以下的公诉案件。这部分案件的社会危害性及犯罪人主观恶性相对较小，犯罪人如表示真诚悔罪，实施和解便可以避免“交叉感染”和再就业困难等。这部分案件的被害人遭受了人身、财产权的损害或损失，赔偿将有效地弥补其损失，接受犯罪人悔罪也可缓和其被害的愤懑情绪。这类案件在基层司法机关受理的案件中占有很大的比例，办理这些件占据了办案人员大量的时间和精力。
4.未成年人犯罪。
5.过失犯罪案件。如交通肇事案件，包括两类：一类是法定刑在 3年以下的普通交通肇事案件，另一类是法定刑在 3年以上、7年以下或7年以上的严重交通肇事案件。交通肇事和解适用的案件主要应是普通交通肇事案件，此类案件存在以下和解基础：犯罪后果相应较轻,犯罪嫌疑人在案发后抢救被害人、接受公安机关调查处理的态度较好，社会舆论倾向于赔偿被害人损失、化解当事人纠纷。从被害人角度始终存在如何及时获得赔偿、修复精神损害的根本问题。从肇事者角度也有争取积极态度、从轻责罚的主观愿望。因此，对交通肇事案件适用刑事和解将极大满足当事人需求。
国外对于刑事和解的适用范围，最初目的是针对青少年犯罪、初犯和轻犯，后来逐步发展到适用于成年犯罪者和严重犯罪。美国对 90%的未成年犯适用非监禁刑，其中绝大部分以恢复性司法方式结案。英国、澳大利亚、新西兰等国家的一些恢复性司法项目，既针对未成年人犯罪也针对成年人犯罪，而且还适用于比较严重的犯罪。在北美的个别司法区，甚至最严重的刑事案件也可以在法庭上使用被害人与加害人的调解与对话模式，当然这种情况并不意味着不对犯罪人判刑，而是视调解沟通情况适当减轻处罚或者变更处罚。但我国当前处于改革初期，各项配套制度尚不完善,建议刑事和解仅适用于轻微刑事案件，待到条件成熟时，可以再适当扩大范围。
（四）案件具体标准
在案件筛选的具体标准上，应考虑：
1.加害人对罪责的预先承认。如果加害人否认罪责或力图缩小责任，此类案件是不适合进行刑事和解的。
2.加害人的悔悟程度。加害人应当有一个悔悟程度的底线，这个底线是加害人需要承认行为的错误、承担罪责并愿意补偿损失。
3.被害人同意与加害人会见的原因。这种原因应当是抽象的，如意图与之讨论有关犯罪影响的问题、关心加害人的罪责性陈述、对未来的关注等。如果仅仅是意图得到经济损失的赔偿，则会失去和解的人性基础而丧失和解条件。
4.案件的严重性质。过于轻微的刑事案件没有必要通过复杂的刑事和解过程来浪费被害人的时间与精力。
5.犯罪是否属于“无被害人”类型。由于缺少受到损害的特定个人，对此进行刑事和解是不必要的。
6.当事人的空间距离。如果当事人距离很远，实施刑事和解会十分艰难。
当事人双方经和解机构主持和解，达成谅解的，应形成书面的和解协议。如果经过上述审查，检察机关认为符合和解条件的，应当以司法文书形式予以确认，或者在法律文书中载明以作为司法处理的依据。对自诉案件和解或者公诉案件在审理阶段和解的，审查后符合和解条件的，法院应以此为依据，对犯罪人作出从轻、减轻或者免予刑事处罚的判决。在侦查阶段达成和解的，由侦查机关将案件材料与和解协议、和解笔录移交检察机关，由检察机关予以审查。在审查起诉阶段和解的或者在侦查阶段和解移送的案件，检察机关审查后符合和解条件的，应作出不起诉决定，或者如果移送起诉的，应提出从轻、减轻处罚的量刑建议。如果和解的一方当事人提出和解协议是在违背其真实自愿的情况下达成的，在满足举证责任后，可基于新的事实或证据重新启动诉讼进程：对自诉案件，可重新起诉；对于公诉案件，侦查机关可以重新立案侦查，检察机关可撤销起诉决定，重新审查后予以起诉。
（五）制约途径
1.侦查机关的制约
我国《刑事诉讼法》第144条规定：对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。侦查机关对不起诉的制约与被害人的救济途径是不同的，侦查机关只能向人民检察院要求复议和提请复核，不能向法院起诉。
2.人民法院制约
对于检察机关作出不起诉决定的案件，按照“不告不理”原则，法院不能直接受理。根据刑事诉讼法第145条的规定，被害人不服不起诉决定的，可以向人民法院起诉。法院对于被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，可以作为自诉案件受理。犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判。
3.人民检察院内部监督制约
对检察机关的不起诉决定，公安机关可以向上一级人民检察院提请复核，被害人也可以向上一级人民检察院申诉。这表明上一级检察机关对下级检察机关作出的不起诉决定有权监督和复查。实践证明，上一级检察机关对下级检察机关的不起诉决定进行监督，是比较有效的，这样有利于督促下级检察机关正确作出是否起诉的决定。
全球公众传媒摘编：GAN JADE |
